Kan een vennoot of een bestuurder bevrijd worden van zijn borgstelling door een faillissementsprocedure ?

Personen die zich kosteloos persoonlijk borg hebben gesteld voor de terugbetaling van een lening kunnen daar na faling van de ontlenende partij van bevrijd worden als er een wanverhouding is tussen het bedrag van hun waarborg en de grootte van hun vermogen.

Er is behoorlijk wat discussie over de kosteloosheid van een persoonlijke borg. Voor vennoten en vennotschappelijke mandatarissen is deze discussie afgesloten met een arrest van het hof van cassatie. Ingevolge dit arrest kan hun borgstelling niet beschouwd worden als kosteloos omdat ze er belang bij hebben dat hun vennootschap een krediet kan verwerven. Kosteloosheid wordt dus geïnterpreteerd als "belangeloos".

Tijdens de faillissementsprocedure kan een bank, houder van zo'n persoonlijke borg overgaan tot "uitwinning", met andere woorden de borgsteller dwingen om met eigen middelen de lening terug te betalen die de vennootschap niet kan betalen.

Familieleden en vrienden die geen aandelen of mandaat hebben in een failliete vennootschap kunnen op deze manier hun enige gezinswoonst redden van gedwongen verkoop door de bank.

De overige borgstellers die door zo'n borgstelling tot langdurige armoede veroordeeld worden kunnen een collectieve schuldenregeling overwegen.

Geven alle vennootschapsvormen eenzelfde bescherming tegen schuldeisers ?

Er zijn vennootschappen die geen bescherming bieden tegen schuldeisers. Elke schuldeiser die niet door de vennootschap betaald wordt, kan zich eenvoudigweg tot de vennoot van zijn keuze wenden en die de totale schuld van de vennootschap doen betalen. Deze vennootschappen zijn tamelijk populair omdat ze snel en goedkoop op te richten zijn. Volgende vennootschapsvormen behoren tot deze soort :

•  VOF (vennootschap onder firma)
•  GCV (gewone commanditaire vennootschap)
•  CVOA (coöperatieve vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid)

Er is een vennootschapsvorm waarin er vennoten zijn met onbeperkte en met beperkte aansprakelijkheid. Dat is de CVA (commanditaire vennootschap op aandelen).

Tenslotte is er de soort vennootschappen waarin de vennoten beperkt aansprakelijk zijn. Het gaat meer bepaald over volgende vennootschapsvormen :

•  NV (naamloze vennootschap)
•  BVBA (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid)
•  CVBA (coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid)

In een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid staat er in principe voor schuldeisers een muur tussen het vermogen van de vennootschap en dat van de vennoten. Deze muur vertoont wel wat gaten.

Kan een vennoot verschoonbaar verklaard worden ?

Verschoonbaarheid is een voordeel dat een gefailleerde handelaar kan bekomen tijdens een faillissementsprocedure. Het levert bescherming op tegen schuldeisers. Vennootschappen kunnen geen aanspraak maken op verschoonbaarheid, uitbaters van eenmanszaken wel.

Als een vennootschap failliet verklaard wordt, zijn de vennoten in principe niet failliet. Er is echter een soort vennootschappen die de vennoten geen bescherming biedt tegen schuldeisers. De curator kan zich bij faillissement van zo'n vennootschap dus probleemloos bedienen van het vermogen van de vennoten om de schulden van de vennootschap te voldoen. Wellicht omdat deze vennoten bij faling dezelfde aansprakelijkheid dragen als iemand die handel drijft in een eenmanszaak, komt het vaak voor dat deze vennoten ook failliet verklaard worden. Dat kan samen met de vennootschap of later gebeuren. Eens de faling van de vennootschap afgesloten is, kan het niet meer. Vennoten van een failliete VOF, GCV, CVA of CVOA die het voordeel van de verschoonbaarheid willen bekomen moeten uitdrukkelijk vragen om ook zelf failliet verklaard te worden. Niet elke rechtbank spreekt immers uit eigen beweging het faillissement van deze vennoten uit, alhoewel ze wel allemaal ingaan op een vraag om persoonlijk failliet verklaard te worden in voormeld geval.

Wanneer moet een vennoot in een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid toch betalen voor schulden van de vennootschap ?

Een faillissement van een vennootschap, ongeacht hoelang die al bestaat, kan ervoor zorgen dat de curator zich wendt tot de vennoten met een vordering tot betaling. De curator zal na faling onder andere de volgende sommen opeisen van vennoten :

• Het nog niet volstorte gedeelte van het onderschreven kapitaal;
• Het bedrag dat de vennoot in het rood staat tegenover zijn vennootschap, zoals genoteerd in de rekening courant.

Ook de banken kunnen vennoten en of bestuurders van vennootschappen op hun persoonlijk vermogen aanspreken als ze zich persoonlijk borg hebben gesteld voor leningen die de vennootschap heeft aangegaan. De bank moet daarvoor niet wachten op een faling en kan haar gang gaan ook tijdens de afwikkeling van het faillissement van de vennootschap.

Veel ondernemers laten hun persoonlijke sociale zekerheidsbijdragen betalen door hun vennootschap. Dat mag, maar neemt niet weg dat die schuld wel persoonlijk blijft bij het faillissement van hun vennootschap.

Als medeoprichter van een vennootschap ben je de eerste 3 jaar persoonlijk aansprakelijk voor kapitaaltekort. Hoe zit dat ?

Bij de oprichting van een vennootschap legt de wet een minimumkapitaal op. De oprichters van de vennootschap onderschrijven elk hun deel van het maatschappelijk kapitaal. Ze moeten dat kapitaal beschikbaar stellen van de vennootschap. Ze hebben wel tijd om het volledige onderschreven kapitaal te volstorten. De vennootschap moet dat geld niet angstvallig blokkeren op een rekening, maar wel aanwenden om de onderneming te laten draaien : machines, grondstoffen of medewerkers betalen is beter dan parkeren op een rekening.

Bij faillissement van een vennootschap binnen de 3 jaar na haar oprichting kan de rechtbank van koophandel oordelen dat het ingebrachte kapitaal te klein was, rekening houdend met de aard van de activiteit die de vennootschap ontwikkelde. In zo'n geval zal de curator aankloppen bij de vennoten om het tekort aan onderschreven kapitaal alsnog te betalen.

Hoe zwaar weegt de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders die fouten maken ?

Bestuurders van vennootschappen zijn in principe persoonlijk aansprakelijk voor de fouten die ze maken bij de uitoefening van hun bestuursmandaat en kunnen daarop aangesproken worden door wie zich benadeeld voelt. Dit heet de algemene aansprakelijkheid voor bestuursfouten. Het is evenwel niet zo makkelijk die aansprakelijkheid te bewijzen, waardoor dit niet zo vaak toegepast wordt.

In het kader van de strijd tegen de fiscale en sociale fraude werd midden 2006 de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders verzwaard. Dat betekent dat u als bestuurder of bedrijfsleider erover moet waken dat uw onderneming de bedrijfsvoorheffing, btw of de bijdragen voor de sociale zekerheid tijdig betaalt. Doet u dat niet, dan draait u mogelijk op voor de schulden van uw onderneming. Zo ver hoeft het uiteraard niet te komen en er is geen reden tot paniek, maar er kan niet worden ontkend dat door de grote risico’s steeds minder mensen zich geroepen voelen om het mandaat van bestuurder te bekleden.

Deze bijzondere aansprakelijkheid ontstaat enkel als de vennootschap een fout maakt. Iedere bestuurder van die vennootschap kan dan aansprakelijk worden gesteld voor het volledige bedrag ongeacht zijn werkelijke aandeel in de schade. Daarvoor kan er beslag worden gelegd op zijn privé-vermogen.

Wat hebben RSZ, BTW en BV te maken met bestuurdersaansprakelijkheid ?

Bestuurders of zaakvoerders van een vennootschap kunnen hoofdelijk en persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor het niet-betalen van btw, bedrijfsvoorheffing en RSZ-schulden.

Voor de aansprakelijkheid voor bedrijfsvoorheffing en voor BTW geldt zelfs een weerlegbaar vermoeden van schuld: als de vennootschap in het voorbije jaar herhaaldelijk heeft nagelaten te betalen, is het aan de bestuurder om zijn onschuld te bewijzen. Herhaaldelijk betekent hier : binnen een periode van 1 jaar minstens 2 keer niet betalen ingeval van trimesteriële betaling of minstens 3 keer ingeval van maandelijkse betaling.

De aansprakelijkheid voor sociale schulden wordt gekoppeld aan (het niet-naleven van) een communicatieplicht. De RSZ kan aan een onderneming met RSZ-schulden gegevens vragen van klanten of andere derden die de onderneming nog geld verschuldigd zijn. Maakt de onderneming die gegevens niet over, dan zijn de bestuurders persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk voor de achterstallige bijdragen.

Zijn ook feitelijke bestuurders persoonlijk aansprakelijk?

Zowel de wettelijke bestuurders  als de feitelijke bestuurders kunnen aansprakelijk worden gesteld voor gewone bestuursfouten. U bent een feitelijke bestuurder als u – zonder formeel benoemd te zijn als bestuurder – de bevoegdheid heeft (gehad) om de vennootschap te besturen. De aansprakelijkheid geldt niet voor gerechtelijke mandatarissen, zoals bijvoorbeeld de curator.

Wat gebeurt er als de fiscus een kennelijk grove fout kan bewijzen als oorzaak van een faillissement van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ?

Als je onderneming failliet verklaard wordt, kan je als bestuurder van een bvba, cvba of een nv - ondanks de in principe beperkte aansprakelijkheid eigen aan deze vennootschapsvormen - toch aansprakelijk worden gesteld voor het volledige of een gedeeltelijk bedrag van de schulden. Daarvoor moet de fiscus wel kunnen bewijzen dat je als bestuurder een ‘kennelijk grove fout’ hebt begaan die heeft bijgedragen tot het faillissement.

Wanneer bega je een "kennelijk grove fout"?

Dat doe je als je een fout begaat die een voorzichtig en redelijk bestuurder niet zou begaan en die als inbreuk wordt beschouwd op voor de samenleving essentiële gedragsnormen. Het is aan de rechter om te beoordelen welk gedrag als fout wordt beschouwd en hoeveel van de schulden de bestuurder moet vergoeden.

Bovendien lopen alle bestuurders risico als een of meerdere leden van het bestuur eerder bij minstens twee faillissementen of vereffeningen - met schulden aan de RSZ - betrokken zijn geweest. Daardoor kunnen alle bestuurders door de rechtbank worden veroordeeld voor het betalen van de socialezekerheidsschulden als de onderneming binnen de vijf jaar failliet wordt verklaard.

Wat vindt UNIZO van de huidige aansprakelijkheidsregeling voor bestuurders ?

Volgens UNIZO is onvoldoende onderzocht welke de effecten van die maatregelen zijn, zowel op het vlak van het terugdringen van fraude als op het ondernemersinitiatief in het algemeen.

Het hoeft geen betoog dat dergelijke maatregelen de ondernemingszin allerminst stimuleren. Wil men mensen aansporen om een eigen zaak te beginnen, dan moet een ondernemer de mogelijkheid krijgen zijn persoonlijk vermogen af te schermen van het ondernemingsrisico. Vaak is dit trouwens een doorslaggevende factor om kandidaat-ondernemers over de streep te halen. Dat betekent trouwens niet dat de oprichter van een vennootschap geen risico zou lopen (denken we maar aan de verregaande oprichtersaansprakelijkheid in het geval van een faillissement). Dat houdt evenmin verband met een gebrek aan geloof in het eigen project. Wel met een gerechtvaardigde bescherming van familieleden en derden. UNIZO pleit daarom voor het herstel van de essentie van de vennootschapsvorm : de beperkte aansprakelijkheid.

UNIZO vraagt dat de aansprakelijkheidsregeling van bestuurders aan een kritische analyse wordt onderworpen. In het bijzonder het vermoeden van schuld en de bijhorende omkering van de bewijslast in hoofde van de bestuurder bij fiscale schulden is onaanvaardbaar. Ook het hoofdelijk karakter van de aansprakelijkheid (iedere bestuurder kan voor het geheel van de schulden worden aangesproken ongeacht zijn bijdrage in het ontstaan van deze schulden) moet herzien worden. Het komt immers de rechtbank toe te beoordelen in welke mate een bestuurder door zijn fout heeft bijgedragen tot het ontstaan van schade (schulden) en op basis daarvan te bepalen in welke mate hij hiervoor kan worden aangesproken.